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合上期案例，大家应该可以发现，不构成侵权的抗辩“主干”上“分支”繁多，选择路径多样，笔者在此仅就几类常见的不侵权抗辩情形做一评析：

根据相关司法解释，“原告如果以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管机关申请解决。”因此，如被控侵权人抗辩其使用的是自有注册商标，且属于规范使用的，不属于民事纠纷受理范围。（这里提一句，实务中这一适用有松动迹象，有待进一步明确统一。）

从司法实践的经验来看，上述情况并不多见，多发的是被控侵权人对自有注册商标不规范使用，采取变形、拆分、组合等方式“伪装模仿”榜名牌，导致被认定构成侵权。

判断商标侵权，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提，也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，其他判断并不具有实际意义。

一般而言，非商标性使用有以下情形：

指示性使用，并非作为自己商标使用

即为说明商品或服务来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识，司法实践中，指示性合理使用的类型大致可以分为以下几种：

——正品转售：因平行进口引发的商标争议即属此类，即正品是有专门的代理商、销售渠道的，但因平行进口之后，发生了非权利人希望并受其控制的销售端口，这类情形可以通过不正当竞争或者合同关系进行调整，但一般不构成侵害商标专用权。

例外：如果具体使用方式使公众认为其是品牌的官方或指定站点，仍有构成商标性使用，进而构成商标侵权的可能。

案例检索：（2017）沪73民终23号FENDI案（裁判要点：仅是正牌商品的销售商，与商标权利人不存在商标或字号许可使用等关联关系，在店铺店招上单独使用他人商标，超出合理范围的行为，不属于善意和合理的使用）

——售后服务：比如汽车、手机维修站等在提供维修、配件等服务时，列明其服务所涵盖的品牌。

例外情形同上

——配件组装：使用贴附他人注册商标的配件商品作为自己组装商品的组成部分，如果采取了合理措施对消费者进行防止混淆的提示，一般是不构成侵权。

例外：对于直接将贴附有他人注册商标显著标识的配件组装在自己生产的商品上，而自己的商标却并不使用或虽然使用但是故意降低其显著性，因此而造成消费者混淆的，构成商标侵权。

描述性使用，并非指示商品来源

实践中比较难把握的是援引通用名称进行抗辩，一般而言，一类情形是商标的本身显著性不高，另一类情形就比较复杂，商标本身显著性很高，但权利人商标使用意识不够，特别是一些新产品、新服务类型，推广之初，权利人试图营造商标等品牌标识直接指向产品或服务名称的宣传效果，但商标本身区分来源作用就被弱化了。

法院在判断是否构成通用名称是非常审慎的，一般而言，必须是确已实际成为公认的商品类别名称，应注意把握以下三点：一是该名称是否在某一地区或领域普遍使用并为相关公众所接受；二是该名称所指代的商品生产工艺是否经某一地区或领域长期共同劳动实践而形成；三是该名称所指代的商品生产原料是否在某一地区或领域普遍生产。

案例检索：（2014）普民三(知)初字第21号索洁案（裁判要点：“索洁”商标权利人长期将“索洁”与“板”连用，命名其建材产品，使得“索洁”商标被不断淡化，但考虑到该产品对应的名称具多样性，行业内的使用习惯尚未形成共识，未认定商标构成通用名称，但同时认定被控侵权人属描述性使用，不构成侵权）。

评析：构成商标合理使用应当符合下列条件：

一是使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用，主观上不具有攀附商标权人商誉，制造混淆的恶意；

二是使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用，没有超过必要限度；

三是使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。

标识未流通，未发挥识别商品来源功能

这类情形，以涉外定牌加工为代表。涉外定牌加工是司法实务中争议比较大的一个问题，个案事实的差异性是重要原因。目前较为主流的观点是，基于对涉外定牌加工行为的界定，即须审查定牌加工生产的产品是否全部交付境外委托方、不在中国境内销售，即权利人是否在国内发现销售涉案商标的商品行为；所贴附的商标是否具有合法授权，如确经合法授权，尽到合理注意义务，产品全部交付境外，未在国内销售，那么基于商标权效力的地域性特征，贴附标识行为在国内市场未发挥识别商品来源的功能，不是商标意义上的使用。

在先使用，是指早于注册商标申请日，使用相同或近似并有一定影响的商标，商标权利人无权禁止在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标识。

在先权利，是指早于注册商标申请日，他人已获得的著作权、名称权、外观设计专利权、肖像权、姓名权等。

两者的原理基本相通，即根据诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利原则。

评析：在先权利认定，需考察如下适用要件：