表见代理的识别与认定，一直是理论与实务界关注的焦点，在涉建设工程类买卖合同、租赁合同、借款合同案件中，更是无法回避，很多时候甚至决定了案件走向。

为数众多的关于表见代理的案例实证分析中，大多是从认定构成表见代理角度进行讨论并整理观点。然而，一枚硬币有正反两面，厘清一个问题也需从正反两个角度深入思考。本文在归纳整理和提炼观点时，则从构成和不构成两种说理和结论展开。以下22个案例观点中，有12则案例系裁判针对不予认定表见代理作了充分的说理。

本文以无讼案例为基础数据库，通过买卖合同、表见代理以及绍兴三个关键词筛选过滤，检索出85则2016年浙江各级法院判决（裁定），再拣选出22则绍兴两级法院审结的案例。其中，部分案例系由浙江高院提审后作出再审判决，由于二审判决由绍兴中院作出，亦予收录，以此系统考察浙江三级法院对涉建设工程买卖合同中表见代理法律适用问题的实务观点。由于部分案件案情复杂，审理周期较长，故本文所指之“2016年”系以判决作出的日期为限，望读者周知。

裁判规则 01

虽然实际施工人对外采购钢材的行为不构成职务行为、有权代理和表见代理，但由于原告出具的对账单上加盖了施工单位的项目部专用章，且施工单位曾在与案涉工程相关的施工联系单上使用过同一枚印章，因此施工单位应当承担付款义务。

案号：（2015）绍越商初字第333号

法院说理：

本院认为，根据庭审调查，被告华纳公司在中标承建梅盛·阳光苑工程后与被告何庆明签订《内部承包合同》，将该工程以内部承包的方式交付给被告何庆明负责施工，被告何庆明系该工程的项目承包人也即实际施工人。后何庆明因工程建设需要向洁翡公司购买钢材，并与原告协商签订《钢材购销合同》，合同上加盖了洁翡公司和被告华纳公司的印章。被告华纳公司认为合同上加盖的华纳公司印章虚假且原告对此明知并要求原告提供合同原件，原告表示合同原件由洁翡公司持有故无法提供。

本院认为，原告与洁翡公司关系密切，且案涉债权又受让于洁翡公司，原告取得该份合同证据较为容易，在被告华纳公司主张合同上印章虚假并要求原告提供原件的情况下原告未向本院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，同时结合被告何庆明在公安机关所作的讯问笔录其承认该印章系其私刻加盖的陈述，本院认定购销合同上加盖的被告华纳公司的印章虚假。但即使该印章虚假，并不能当然推定原告在签订合同当时对被告何庆明私刻印章并加盖的事实明知，被告华纳公司未举证证明，被告何庆明在讯问笔录中亦表示原告开始并不知情，是在原告准备提起诉讼之前才告知原告印章虚假的事实。综合以上事实，本院认定原告签订合同时对被告何庆明私刻华纳公司印章并加盖的事实不知情。

本案的争议焦点为：一、被告何庆明以被告华纳公司名义与洁翡公司之间发生交易行为的性质；二、该行为对被告华纳公司是否具有约束力。对此本院分析如下：

关于焦点一。第一，被告何庆明并非被告华纳公司的员工，根据《中华人民共和国民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定可知，被告何庆明因不具有特定的岗位职工身份，故其以被告华纳公司名义与洁翡公司发生交易并非职务行为。第二，本案不构成有权代理。有权代理是基于代理权限所发生的代理，包括法定、指定和委托代理，本案中不存在法定和指定代理的情形，而委托代理则应有委托人本人的书面或者口头授权，但本案中没有证据证明被告华纳公司对被告何庆明购买钢材有书面或者口头的授权，故被告何庆明购买钢材的行为不属于有权代理行为。第三，本案亦不构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定可知，表见代理的成立必须基于两点：一是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象，二是相对人须为善意无过失。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，原告在被告何庆明未提交任何证明材料的情况下，仅凭送货的工地系被告华纳公司承建和被告何庆明自称为项目负责人，即认为被告何庆明可代被告华纳公司对外发生交易、签收货物，且原告在庭审中承认其与被告何庆明发生交易之前曾看到过两被告签订的《内部承包合同》，该事实已经庭审录音录像记录，本院予以认定。原告称其看到过内部承包合同，按常理应指看了合同的全部内容，且从善意无过失的角度来讲，原告也应当仔细查看合同的全部内容，故原告应当知道合同中约定的被告何庆明作为承包人在承包期间对工程对外所负债务由被告何庆明自身承担的事实，故本案也不构成表见代理。

关于焦点二。被告何庆明的行为虽不属于上述情形，但原告持有加盖了“浙江华纳建设有限公司梅盛大厦工程项目部专用章”的三份对账单主张权利，虽被告华纳公司对对账单上项目部印章的真实性提出异议，但其并未提供相应证据予以反驳对账单上加盖的被告华纳公司项目部专用章的真实性，同时根据原告提供的两份施工联系单，可以证明被告华纳公司确实使用该项目部印章对外从事相关事务的处理。因该印章系可以对外使用的印章，且结合原告提供的送货单和被告何庆明关于原告提供的钢材确已全部用于梅盛·阳光苑工程的陈述，本院认定洁翡公司向梅盛·阳光苑工程供应钢材且剩余未付钢材款为3237000元属实。加之被告华纳公司陈述其与被告何庆明之间尚未结算，故被告华纳公具有付款义务。现洁翡公司已将债权转让与原告，原告可向被告华纳公司提出主张，故本院对原告要求被告华纳公司支付剩余钢材款3237000元的诉请依法予以支持。原告主张违约金按银行同期同类贷款基准利率150%计算无证据证明，本院调整为按银行同期同类贷款基准利率计付。

裁判规则 02

出卖人虽提交了由实际施工人签字的购销合同并申请法院调取了案涉工程的目标管理责任书及外来流动人口计划生育协议书以证明实际施工人系代表施工单位向其购买砖块，但实际施工人与出卖人进行洽商时并未出具上述材料，故其行为既非职务行为、有权代理，亦不构成表见代理。

案号：（2015）绍越袍商初字第626号

法院说理：

本院认为，本案争议焦点为被告中杰公司与原告之间是否存在买卖关系，被告中杰公司是否需要承担支付相应货款的问题。本院作如下分析：

1、原告主张与被告中杰公司存在买卖关系，但其仅提供一份由“李华”签名的购货合同书，原告认为李华向其购买工程所需砖块的行为系表见代理，故其又向本院提供由上述工程所在地的管理部门即绍兴市柯桥区滨海建设工程安全质量监督所备案的目标管理责任书及外来流动人口计划生育协议书，以证明李华系代表被告中杰公司向原告购买砖块，故被告中杰公司应承担相应的付款责任。而原告在庭审中陈述签订上述购货合同书时，李华只是称该工程全部由其管理，并未向原告出示过相应能够代表其身份的材料，结合被告提供的内部承包合同中的相关约定，李华与原告之间签订的购货合同书之行为，既非职务行为、有权代理，亦不构成表见代理。

2、原告认为已送货至被告工地以及中杰公司工作人员钱林、王国芳已经支付过25万元的货款，故被告中杰公司应承担余款的付款责任。本院认为，送货单上均未有被告公章或法人签名，亦未有被告员工签名，原告提供的一份由被告中杰公司及浙江海滨薄漠科技有限公司背书的承兑汇票，鉴于承兑汇票本身具有流转性，且原告在庭审中陈述该承兑汇票系李华交付给其，而原告在规定期限内亦未能提供钱林、王国芳系被告中杰公司员工之证据，再者原告自认钱林、王国芳的款项均系汇入原告负责人王兴昌之个人账户，故钱林、王国芳汇入王兴昌个人账户的款项是否系本案所涉货款难以认定，上述证据均不能证明原告之主张。

裁判规则 03

出卖方与行为人签订购销合同时，虽然其在合同上加盖的是施工单位项目部印章，但该印章已注明“不得用于任何经济来往和经济合同”，出卖方又未提供行为人具有代理权表象的其他证据，故其签约、履约行为不构成表见代理。

案号：（2016）浙0602民初9406号

法院说理：

本院认为，本案争议焦点在于合同相对方的认定。原告主张合同相对方为被告浙江翔宇市政园林建设有限公司，理由：1、蒋红新系履行职务行为，代表被告签订合同；2、如蒋红新的行为不是代表行为则构成表见代理。被告抗辩其未曾与原告签订过合同，蒋红新也并非被告公司员工，其不是合同相对方。

本院认为，根据现有证据尚不足以认定浙江翔宇市政园林建设有限公司为案涉合同相对方，理由如下：

1、合同签订主体非本案被告。

从原告提供的《产品买卖合同》看，买受人处虽手写为“浙江翔宇市政园林建设有限公司”，但在买受人处加盖的印章为浙江翔宇市政园林建设有限公司项目部印章，而且该项目部印章中注明“不得用于任何经济来往和经济合同”。

2、原告无证据证明合同签订人蒋红新系工程实际施工人或者为被告员工。

在被告否认蒋红新为案涉工程实际施工人，亦否认其系被告公司员工并提供了《工程施工承包协议》以证明实际承包方为案外人李梅平的前提下，应由原告进一步举证证明蒋红新的身份情况。在原告未提供证据证明蒋红新及李宁新等人的身份情况的前提下，本院无法认定蒋红新系被告员工或者案涉工地实际施工人。关于原告为证明蒋红新等人的身份情况向本院提出的调查取证申请。本院认为，依据法律规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书中应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。本案中，原告在向本院提交的调查取证申请书中仅记载“文理学院基建负责人和财务”，未明确被调查人的姓名或者单位住所地等基本信息，亦未明确所要法院调查收集的证据名称，故本院无从调取，仍应由原告承担举证不能的不利法律后果。

3、原告在签订合同时主观上存在过失。根据原告陈述，案涉合同签订在先，货物发送在后。但从所签合同中甲方加盖的印章可以看出该项目部印章已明确不能用于经济来往或者经济合同，表明被告对该印章用于经济往来不予认可。在蒋红新仅持有该印章与原告签订合同，而未有其他足以让原告相信其有权代表或者代理被告签订合同的客观表象的情况下，蒋红新的行为不构成表见代理。

综上，原告主张的蒋红新系代表被告或者构成表见代理的理由均不能成立。因原告提供的证据尚不足以证明案涉合同相对方为被告，故其要求被告支付货款，本院不予支持。至于原告主张的货物已运至被告承建的案涉工地且已用于案涉工程中，与合同相对方的认定并无直接因果关系。如原告能进一步提供证据证明其主张成立，亦可另行提起诉讼。

裁判规则 04

仅有实际施工人出具的欠条而无其他证据，不能认定其行为构成表见代理。

案号：（2015）绍诸商初字第3972号

法院说理：

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张与被告存在材料买卖合同关系，要求被告支付货款，故原告应就该事实提供证据加以证明。但原告仅提供欠款人署名为“赵水裕”的欠条二份，欠条无法证明买卖合同的相对人为被告。即使原告提供的欠条是真实的，也只能证明其与赵水裕之间存在材料买卖关系，原告既不能举证证明赵水裕的行为系代表被告履行的职务行为，也不能证明赵水裕的行为已构成表见代理。故本院对原告主张的原、被告存在买卖合同关系的事实不予认定。原告要求被告支付货款，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

裁判规则 05

出卖方主张行为人向其购买材料并予以对账的行为系代表施工单位的职务行为或有权代理时，应当承担相应的举证责任。出卖方在庭审中方得知行为人曾代表施工单位对外签订合同，并不能证明其在订立买卖合同时便善意且无过失地相信行为人具备代理权，因此行为人之行为不构成表见代理。